El juez federal Aldo Alurralde, habla de las víctimas, de quienes en muchas audiencias nadie se acuerda.

Las excarcelaciones y prisiones domiciliarias colectivas otorgadas por el riesgo de contagio del COVID-19

La salida indiscriminada de personas privadas de su libertad bajo el entorno del COVID-19 en las modalidades excarcelaciones y domiciliarias revive un tema que ha tenido, a nuestro juicio, suficiente desarrollo doctrinario y jurisprudencial en nuestro sistema [1] que son los derechos y garantías de las víctimas de un delito. Lo expuesto tal vez se deba a que por mucho tiempo se la consideraba como un objeto pasivo del hecho delictivo, anónimo e inconsulto y que sólo inspiraba compasión en el contexto social.

El tratamiento unidireccional que por décadas se verificaba respecto la persona en conflicto con la ley encuentra su raíz en el ejercicio exclusivo del Ius Puniendi por parte del Estado, reemplazando en tal cometido a la víctima en dicha pretensión punitiva por medio del Ministerio Publico Fiscal que, de acuerdo con el art. 120 de la Constitución Nacional, le corresponde promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En nuestro ordenamiento jurídico la Ley 27372, cuyas disposiciones son de orden público, considera víctima en un concepto amplio no solo a la persona ofendida directamente por el delito sino también al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.

La amplitud del precepto legal implica la sustitución del concepto de familia nuclear, que era un concepto rígido, por el de familia extendida, que es una noción más amplia y que se establece a partir de la permanencia en el seno familiar y la frecuencia con que se relacionan los integrantes de la misma.

Ello también se condice con la inveterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual ha estimado que el término «familiares de la víctima» debe entenderse como un concepto amplio que abarca a todas aquellas personas vinculadas por un parentesco cercano y por lo tanto comprende los hijos de la víctima, sus padres y sus hermanos son tenidos como sus familiares y podrían tener derecho a recibir una indemnización en la medida en que cumplan los requisitos fijados por la jurisprudencia de este Tribunal (Caso Aloeboetoe y otros, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No 15, párr. 71 y Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones, supra 84, párr. 52 y Loayza Tamayo Vs. Perú (Corte Interamericana de Derechos Humanos), Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo) entre otras).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce no solo la obligación estatal, sino el derecho individual al acceso a la justicia, el cual implica tanto el derecho a contar con recursos sencillos, adecuados y efectivos para la protección de los derechos ante posibles violaciones, así como el derecho a acudir ante los tribunales nacionales para la determinación de cualquier derecho u obligación [2]. En este sentido, de acuerdo con el art. 8 de la Convención, «[l]os estados tienen la obligación de garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las víctimas puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar prueba, formular alegaciones y, en síntesis, hacer valer sus intereses», obteniendo la víctima amplias posibilidades de actuar en el proceso.

En modo más amplio la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reiterado que las mencionadas «deben contar con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación»[3].

A través de sus principios rectores la Ley 27372 tuvo como objeto reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados y establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas de delito.

A su vez la ley de marras en su artículo 4 establece principios rectores en los cuales las autoridades deben basar su acciones, estos son la rapidez en la intervención, el enfoque diferencial conforme el grado de vulnerabilidad de la víctima (entre otras, en razón de la edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas)[4] y la no revictimización lo cual implica que la víctima no sea tratada como responsable del hecho sufrido, limitando las molestias que le ocasione el proceso penal a las estrictamente imprescindibles.

En lo que nos interesa para el presente análisis y dentro de las atribuciones que la Ley 27372 le otorga a la víctima el artículo 5to dispone que la misma tendrá derecho a examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado y a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; mientras que el artículo 12 de la ley de marras avanza aún más en esta prerrogativa disponiendo que durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semi detención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. A su vez el Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.

El artículo 13 de la normativa bajo análisis reviste especial importante como medida tuitiva hacia la víctima al disponer que en los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo debiendo tenerse especialmente en cuenta al evaluar la posibilidad de peligro lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Ley que son las especiales situaciones de vulnerabilidad y presunción de existencia de peligro [5].

Como observamos en nuestra legislación nacional se ha profundizado la injerencia de las víctimas en las decisiones jurisdiccionales para que hagan oír sus voces y valer sus pretensiones jurídicas durante las diversas etapas del proceso penal, incluidas las relativas a las medidas de coerción y a su fase ejecutiva, no obstante ello y a pesar de que las herramientas legales existen surgen dudas sobre su suficiencia y sobre todo su operatividad frente a arraigadas prácticas forenses que se han incrementado frente al fenómeno del COVID-19 otorgando la libertad o concediendo prisión domiciliaria en forma colectiva o genérica incrementando el nivel de indefensión de la víctima lo cual abona la opinión generalizada en la sociedad que la justicia protege más a los delincuentes que a las víctimas lo cual se plasma en un verdadero clamor social.

El reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SC Buenos Aires) de fecha 11/05/2020, Causa N° 102.555 (habeas corpus colectivo y correctivo) y su acumulada N° 102.558 (habeas corpus colectivo y correctivo) del Tribunal de Casación Penal, Causa: P.133.682 resulta a nuestro juicio acertado y pone un claro límite a las pretensiones colectivas basadas en el COVID-19.

En principio en dicho fallo se aclara que no se encuentra en disputa el estado de superpoblación y hacinamiento en que se encuentran las cárceles y comisarías de la Provincia de Buenos Aires; la grave contingencia que genera en los detenidos la pandemia del coronavirus declarada por la Organización Mundial de la Salud; la existencia dentro de los detenidos de un universo o grupo de riesgo agravado frente al eventual contagio del coronavirus (mujeres embarazadas, personas mayores de 60 años, con las enfermedades preexistentes determinadas por la OMS); los parámetros, recomendaciones y guías de actuación establecidas por la OMS y también por la CIDH los días 3 y 10 de abril del corriente año, la necesidad llevar a cabo acciones destinadas a proteger a las personas privadas de libertad durante la pandemia para evitar riesgos graves de enfermedades e, incluso, para prevenir la expansión del contagio extramuros, con afectación al resto de la sociedad y al propio sistema de salud.

No obstante ello advierte la Suprema Corte que las respuestas más relevantes dadas por el juez a las reclamaciones deducidas en estos habeas corpus han obviado que, tras la similitud de circunstancias apreciables en la superficie del asunto dadas las notas compartidas antes indicadas (pertenencia al universo de riesgo, agravado por el encierro y urgencia en la respuesta), salta a la vista la presencia de una cantidad de diversidades posibles entre cada procesado o condenado, reveladoras, no ya de una igualdad de situaciones, sino de un complejo de estados subjetivos que, asentados en distintas peculiaridades, adolecen de suficiente homogeneidad. Por mucho que la problemática incorporada al proceso posea una dimensión colectiva y exhiba aspectos comunicables a los miembros del grupo, carece de la condición suficiente para habilitar una resolución como la ahora recurrida. La envergadura colectiva alegada en el pedido principal para lograr un cambio de condición frente al proceso o al cumplimiento de la condena de un número indeterminado de personas, cede paso ante la necesidad insorteable de llevar a cabo, para atender las peticiones materiales, un análisis prudencial y circunstanciado de la situación de cada detenido, con arreglo al ordenamiento jurídico vigente. Por ello, al margen de ciertas guías orientadoras, los puntos del fallo atacado que establecen la clasificación de los delitos, de los que se derivan, con generalidad y automaticidad, algunas medidas de carácter mandatorio (en especial las decididas en los apartados IV, VI, VII y IX de su parte dispositiva) fueron arbitrariamente decididos, al suplantarse sin razón plausible el necesario examen prudencial de los jueces a cuyo cargo se hallaba cada prevenido. A ellos sólo se les deja el estrecho arbitrio de calificar el delito como grave o leve, distingo impuesto por la sentencia recurrida.

Agrega el Superior Tribunal que se ha minimizado el hecho de que dentro del universo de riesgo representado por los peticionarios podría coexistir una multiplicidad de variedades en cuanto a las situaciones personales, gradaciones diversas, merecedoras tanto de un abordaje urgente como de una valoración circunstanciada. El trámite global adoptado respecto de un aspecto de la problemática (los detenidos por los denominados en el fallo «delitos leves») no es compatible con el análisis que requiere el tratamiento de solicitudes de morigeración u otras medidas alternativas de arresto. Algunas de las ponderaciones necesarias en esa labor se encuentran enumeradas en las normas antes citadas ( «… la objetiva valoración de las características del o de los hechos atribuidos, de las condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se consideren relevantes», el «peligro de fuga» y el «entorpecimiento probatorio»; a lo que es dable añadir otras propias de la actual coyuntura, como, por ejemplo, que la liberación no relocalice a la persona en un lugar de incluso mayor riesgo de contagio)[6].

Advierte el alto tribunal que a todo lo apuntado se suma la dificultad para dar cabida en este habeas corpus colectivo, tal como ha sido encauzado, a una cierta audiencia a las víctimas de los respectivos delitos, en función del estado de vigencia en la Provincia de la Ley 27372 que analizamos con anterioridad.

En conclusión entendemos que pretender tutelar y ampliar los derechos de las víctimas no implica avalar una política criminal represiva contraria a los principios constitucionales y tratados internacionales suscriptos por nuestro país sino de conciliar los intereses en juego de cada uno de los sujetos involucrados (autor, víctima y sociedad) y en el caso del COVID-19 corresponde a los magistrados analizar en cada caso concreto si se advierte un agravamiento ilegítimo en la forma y condiciones en la que cumplen la privación de la libertad los internos, en especial, si sus inquietudes están siendo debidamente abordadas y atendidas por el Servicio Penitenciario y si en el mismo se ha dado estricto cumplimiento de las medidas sanitarias pertinentes a los fines de evitar un posible caso de coronavirus [7].

Por último, debemos tener en cuenta que a veces la única circunstancia que mitiga en parte el daño causado a la víctima es que la justicia se haga efectiva y que no se limite a la simple declaración de culpabilidad expresada en una sentencia. No se trata de consagrar la venganza institucionalizada ni de imponer al Estado el deber de castigar efectivamente ya que solo este ejerce el ius puniendi y por lo tanto solo a él le incumbe determinar si además, por razones preventivas, se debe aplicar efectivamente la pena sino de otorgarle a la víctima en la esfera penal y procesal penal un mayor espacio para expresar sus opiniones e intervenir en los procedimientos, así como en las audiencias donde se adoptan relevantes decisiones jurisdiccionales confiriéndoles una mayor participación procesal.

[1]

En el derecho comparado, específicamente el ordenamiento jurídico español encontramos dos normas básicas: la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, por el que se reglamenta esta Ley y se regula el funcionamiento de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito. En este sentido han receptado las exigencias de la Directiva 2012/29/UE (Unión Europea) que dispone que la víctima debe ser tratada de manera respetuosa, sensible y profesional, sin discriminación
alguna, amparándola «frente a la victimización secundaria y reiterada, así como frente a la intimidación y las represalias», debiendo además «recibir apoyo adecuado para facilitar su recuperación y contar con un acceso suficiente a la justicia».

[2]

Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, arts. 8 y 25.

[3]

Corte IDH, «Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas», sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C 215, párr. 192; Corte IDH, «Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas», Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C 216, párr. 176; Corte IDH, «Caso Fleury y otros vs. Haití. Fondo y Reparaciones», Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Serie C 236, párr. 107.

[4]

El artículo 6 agrega que se presumirá situación de especial vulnerabilidad en los siguientes casos: a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con discapacidad; b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la víctima y el supuesto autor del delito.

[5]

El artículo 8 establece que en los supuestos del inciso d) del artículo 5, se presumirá la existencia de peligro si se tratare de víctimas de los siguientes delitos: a) Delitos contra la vida; b) Delitos contra la integridad sexual; c) Delitos de terrorismo; d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal; e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género; f) Delitos de trata de personas.

[6]

Sostiene la Suprema Corte que las determinaciones ordenadas en los apartados IV, VI, VII y IX de la parte dispositiva del fallo atacado, dejan a un lado la observancia de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, relegan las tareas de sopesar los bienes jurídicos en presencia y de valorar condiciones personales a la hora de decidir. Descansan en la gradación de las escalas penales implicadas que, aun cuanto suministran un parámetro objetivo para apreciar la gravedad del hecho o valorar la relevancia del bien jurídico comprometido, no distan de ser el único cartabón para emplear a modo de regla omnicomprensiva. Las
características de la comisión del hecho, el nivel de organización delictual en que ha sido perpetrado, al igual que otros elementos relacionados con la pena en expectativa o la ya establecida y, en general, el nivel de avance del proceso, así como la ponderación del arraigo junto con la de no entorpecimiento de la investigación en la reevaluación de los peligros procesales del posible beneficiario de alguna medida de excepción destinada a mitigar su riesgo agravado de contagio ante la pandemia; entre tantos otros de realce, no pueden estar ausentes de la labor valorativa del juez. Cada situación personal ha de ser respaldada en un examen circunstanciado, enfocado también en la posible situación de vulnerabilidad de la víctima -v.gr: en casos de violencia familiar o de género o agresión sexual intrafamiliar o de persona allegada, etc. So capa del alcance colectivo de la vía intentada, el fallo ha prescindido de ubicar en su adecuado sitial a la observancia por parte del juez de los factores circunstanciales antes referidos.

[7]

Confr. Fallo del Juzgado de Control de Feria de Villa Dolores de fecha 27/03/2020 en autos «Hábeas corpus colectivo presentado por los internos del Pabellón N° 4 del Establecimiento Penitenciario N° 8» el cual sostuvo: «En conclusión, y en virtud de todo lo analizado previamente, no se advierte un agravamiento ilegítimo de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad los internos mencionados, toda vez que sus
inquietudes están siendo debidamente abordadas y atendidas por el Servicio Penitenciario. A ello debo agregar que no solo no se verifica la circunstancia de agravamiento del encierro denunciada, sino que por el contrario, frente al aislamiento social obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en el decreto de necesidad y urgencia ya citado y el estricto cumplimiento en el establecimiento penitenciario de las medidas sanitarias pertinentes a los fines de evitar un posible caso de coronavirus; los internos alojados en el mismo no se encuentran en peores condiciones que aquellas personas que se encuentran en libertad, donde la posibilidad de circulación y propagación del virus es mayor; siendo posible dar continuidad a la modalidad de pena impuesta a cada uno de los peticionantes, sin ningún indicio de alarma que amerite un tratamiento diferente. Ante tal conclusión, la propuesta realizada en torno a la prisión domiciliaria se torna abstracta, sin perjuicio de la tramitación oportuna de tal instituto por parte de aquellos internos que cumplieran los requisitos establecidos por la ley pertinente, ante los respectivos magistrados intervinientes».

 

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